内   容  提  要

随着我国社会的进步，人民群众法律意识的增强，审判的公平与正义正在经受着更大的考验。审判权独立行使是现代法治国家确立的一项基本准则，对审判权的规范，并不意味着对独立行使审判权的干涉与限制，因为审判权的行使必须合法(依照实体法和程序法)，它本身排斥对审判权的滥用，因为滥用审判权是对审判权独立性的挑战和否定，是审判权的异化。笔者通过对审判权自身存在的特性、审判权的内部和外部规范进路的总结，以及对各种规范进路的比较分析，对制定全面明确规范审判权行使的规范标准的基础作用予以充分肯定，并指出各级法院在这一方面应当做出更大的努力，从而确保人民法院依法独立行使审判权。全文共7202字。

关键词：规范  审判权  行使

规范审判权行使进路初探

导言

对于现代法治国家的政治文明而言,对于正当性的讨论与追求是必要的基础。因为“只有有了前提性限制,才能进行道德合法化；并不是任何一个国家都是合法的,只有合乎正义的国家才是合法的。”[①]

  根据现代法治国家对于正义的基本要求,具备强制性的公共权力是不可或缺的,但是我们必须清醒地认识到这种权力不仅应服务于正义的目标条件,而且应受到相应的规范 。

作为公共权力的一种,司法权亦如此。作为法律人的共识,“审判权”是司法权的核心内容,在有些特定的语境下下,它甚至就直接等同于司法权。审判权独立行使是现代法治国家确立的一项基本准则，没有审判权独立行使就没有司法公正。我国审判权独立行使最根本的要求就是要确保法院依法独立行使审判职权，但这并不排斥对审判的监督，而且需要后者来保证其价值的实现。特别是，随着我国社会近年来的进步，人民群众法律意识的增强，审判的公平与正义正在经受着更大的考验。对审判权的规范，并司法不意味着对独立行使审判权的干涉与限制，因为审判权的行使必须合法(依照实体法和程序法)，它本身排斥对审判权的滥用，因为滥用审判权是对审判权独立性的挑战和否定，是审判权行使的异化。

一、对审判权原则和特性的研究

"审判权"，是人民通过宪法和法律赋予人民法院的神圣职权，即法院审理和判决案件的权力，它是国家权力的一个重要组成部分。渊源于孟德斯鸠三权分立学说的审判独立原则首先在西方老牌资本主义国家的宪法中作出规定。[②]近20年来，随着《关于司法独立的基本原则》、《司法独立最低标准法》和《世界司法独立宣言》等一系列国际文件的通过以及司法独立原则在各国宪法的相继确立，司法独立已经成为现代法治国家奉行的一项基本法律原则。审判权独立行使，作为司法独立原则的核心，各国宪法和法律通常对其直接予以规定。如德国宪法规定，“设立联邦法院和各邦法院，共同行使审判权。”“法官独立，只服从法律”。在日本，现行《日本宪法》以及在此基础上制定的《法院法》使日本司法的独立地位得到了比较明确的保障。其具体表现有三：其一，司法权脱离行政权而获得完全的独立；其二，作为审判主体，各个法院的独立审判也得到法律上的保障；其三，法官的独立得到了宪法上的保障。《日本宪法》第76条第3项明确规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束。”第78条规定：“法官除因身心故障经法院决定为不适于执行职务者外，非经正式弹劾不得罢免。”[③]

   虽然,从理论上来讲,法律调整社会生活的范围决定着法院行使审判权的范围,但是,这并不表明法律调整的任何事项都理所当然地可由法院管辖。法院的司法管辖权理应受到更进一步的限制,以符合其权力性质。众所周知，司法权不同于行政权的根本特征即为自我谦抑性,即所谓“消极性”,亦即它不是一项积极地、自主地执行法律的权力,而本质上是一种在各方诉讼当事人的诉讼主张之间所行使的判断权。这使得这种权力在行使方式上表现出被动、消极的特点。即便是被法律人认为是世界上最能动、权限最大的美国联邦法院（包括最高法院在内）,也“仅有权听证在联邦司法权限范围之内的案件。这些案件由宪法确定,并通过国会授权赋予法院管辖”。[④]正如著名的开明派大法官布兰代斯（Louis D. Brandeis，1916－1939年任职）曾有句名言：“我们要做的最重要的事情是无所作为”。[⑤]

作为司法权核心内容的审判权首先应该具有公共权力应有的规范。即公共权力应当受到的规范理所应当同样适用于审判权。根据现代法治国家的正义原则,个人所享有的自由与权利对审判权必然构成相应的规范。其次,在现代法治国家的公共权力结构的内部,审判权与立法权、行政权也各有其管辖的相应范围与适用限度,因此,立法权、行政权的适用领域也对审判权构成了规范。再者,所有这些规范必将在程序法和特定的诉讼程序中被进一步地具体化。

对于现代法治国家的审判权而言,不赋予法官必要的权力是不现实的,但对审判权在行使过程中毫无规范也是不符合正当性原则的。需要我们在这里加以探讨的问题是：如何确定对审判权行使的规范。这是任何现代法治国家的的宪法和政治性法律所必须不断解决的问题。之所以对此以“不断解决”加以界定,是因为这个规范的范围和限度是不断变化的,原因在于现实中的日常生活不仅复杂多样,而且社会总在不断变化之中,特别是中国这三十年来社会变化尤为剧烈。这种社会变化必然影响并包括了诸如经济发展方式、社会伦理观念、政治权力格局,乃至审判案件内容形态等方方面面的变化。这种现实不可能由某种一成不变的所谓宪法规则来一劳永逸地解决对审判权行使规范的问题,因为这些所谓的宪法规则,如同其他法律规则一样,也是需要解释才能适用于具体的情形或生活现实。

作为一名法官所为的职务行为即审判活动，首先是一种判断活动，法官独立行使审判职权正是为了保障其独立自主地思考判断。法官的判决过程需要遵循法律——而法律不容妥协和侵犯的本性又使得审判权必然独立。作为法律人的共识，法官独立的地位、超然的行为和理性的思维是专业法官的职业本色，也是其职权行使权威性的基础。 其中，法官行使审判权时的独立地位是前提。当人们看到法官在审判过程中，处处听命于他人，就很难相信法官能够按照自己对法律的理解作出理性的判决。要想维护审判权的权威，必须禁止其他权威介入审判权威系统。如果谁都可以对法律说三道四，审判权的权威就不复存在，法律权威也就随之消失。同时，审判权的特点决定了法官在行使审判权的过程中，必须在各方当事人之间保持较高程度的独立性和中立性，以保证其活动的公正性和合法性。因此，法官在行使审判权的过程中只应接受监督而不应接受命令，法官享有的审判权应当是平等的。

在中国传统社会形态的国家政治权力结构中，司法权从属于行政权，中国传统的“法官”只是皇权的一种延伸，所以中国是一个缺乏司法独立传统的国家。在中国现阶段，法官依法独立行使审判职权是应当大力践行的，但是法官独立不能走极端。现阶段最突出的弊端是法官依法独立行使审判职权时的两极化趋向：要么监督过频、过滥，层层把关，层层干涉，任意改变一级审判组织的裁判意见；要么监督形同虚设，在法官素质特别是职业道德素质没有根本性提高的前提下，一味的“放权”，其结果就是放任，少数法官滥用审判职权，过度行使“自由裁量权”，从而导致了权钱交易，激起了社会民众要求“惩治司法腐败”的强烈呼声。

二、审判权行使规范进路的比较研究

对规范审判权行使的进路，可以根据规范方的性质区分为外部规范和内部规范。

（一）对审判权行使的外部规范进路

对审判权行使的外部规范进路，种类较多，可以归纳为以下几种：

1、全国人大及地方各级人大以法律监督的进路对人民法院依法独立行使审判权进行规范。

   首先应当确认的是，人大监督法院审判权行使是我国宪法和法律赋予的神圣职责，其进行监督的目的，是促进我国人民法院审判机制的完善和人民法官素质的提高，即通过法律监督发现存在的问题，提出相应地改进办法。[⑥]各级人大对人民法院审判权行使的规范（当然，其监督职权只能由人大会议和常委会议集体行使），应当是在尊重法院独立行使审判权的前提下进行法律监督，尤其要注意在法院审理具体案件过程中不得发表带有倾向性的意见，以免影响法院独立行使审判权；在具体的规范进路上，可以采取听取和审议法院工作报告、对法院提出询问和质询，组织特定问题调查委员会，罢免法官等多种多样的形式。同时也应注意的是，在对法院提出询问和质询事项时一般应限于法院在行使审判权过程中存在的违法乱纪行为、司法制度建设、司法政策方面的事项，不宜就法院对具体案件如何审理的具体情况提出询问和质询，特别不能对正在审理过程中的个案提出询问和质询，如果发现某个案件确属错误行使审判权的情况，人大可以通过法定程序，促使法院启动自我纠错机制，自行纠正。
   2、人民群众以新闻舆论为代表的社会舆论监督方式对人民法院依法独立行使审判权进行规范。

  以新闻舆论为代表的社会舆论监督方式对审判权的行使进行监督，是促进人民法院进一步改进工作，预防和发现司法腐败的重要措施。在我国，新闻舆论与司法机关在追求社会公平正义的目的上是一致的，但由于新闻调查和审判活动是两种性质截然不同的活动，着眼的角度和所遵循的原则都存在重大差异。在行使审判权的过程中，我们应将法律规定的公开审判原则落到实处，增强审判活动的透明度，为以新闻舆论为代表的社会舆论监督创造先决条件。在此前提下，新闻媒体也应该向民众发布和传播真实、准确的信息，而不能随心所欲地发布虚构、捏造或与事实明显不符的信息。

   关于这一问题，江泽民同志曾指出：“新闻宣传工作要弘扬时代的主旋律，以正确的舆论引导人”。以新闻舆论为代表的社会舆论对的监督也同样要遵循这一指导方针。以新闻舆论为代表的社会舆论监督要坚持正确的导向，当然在监督方式上并不一味排斥“揭短”，对法院审判权行使中存在的弊端和不足进行曝光和披露，但其监督和批评的出发点应当是善意的和建设性的。

   2003年3月10日，最高人民法院公布了《关于严格执行公开审判制度的规定》（以下简称《规定》）。《规定》中明确要求，除涉及国家秘密、个人隐私、未成年人犯罪的案件，经当事人申请、人民法院决定不公开审理的离婚或涉及商业秘密的案件及法律另有规定的不公开审理的案件，其他第一审案件依法一律公开进行。对公开审理的第一审案件，当事人提起上诉的或检察机关抗诉的，除依法应当发回重审和事实清楚可径行判决的外，第二审也应依法公开进行。应当公开审理而没有公开审理的案件，当事人提起上诉或检察机关对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回重审。当事人申请再审的，人民法院可以决定再审；检察机关按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审。上述二审、再审案件均应依法公开审理。《规定》还要求各级法院审理案件应向社会公开，我国公民除精神病人、醉酒的人和未经人民法院批准的未成年人外，均可旁听；依法公开审理的案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况。外国记者旁听按照我国有关外事规定办理。[⑦]《规定》发布实施以后，我国地方各级法院均依照《规定》的精神制定了相应的施行细则，进一步落实公开审判制度。
　　自从上述《规定》实施以来，公开审判制度在我国各级法院已经初步确立，新闻媒介采访、报道乃至评论人民法院审判工作的力度和广度都得到很大程度的提高。

   但同时也应注意到，为防止以新闻舆论为代表的社会舆论监督干预司法，侵害司法独立，危害司法公正，就必须为这种监督设定一定的规则。笔者建议:（一）对尚处于审判阶段的案件，法官有权禁止媒体就本案进行带有倾向性的评论，以确保法官在审判权行使过程中的中立立场，确保司法公正。（二）在当前有关新闻监督立法尚未完成的情况下，法院有权决定是否接受有关审判活动的采访及进行相关报道的进路。
    3、检察机关以抗诉的进路对人民法院依法独立行使审判权进行规范。

  《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条规定：“人民检察院对人民法院的审判活动是否合法实行监督”。第十七条规定：“地方各级人民检察院对本级人民法院第一审案件的判决和裁定，认为有错误时，应当按照上诉程序提出抗诉。”第十八条规定：“最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。”[⑧]这是国家赋予人民检察院审判监督权的直接法律依据。这种监督权主要表现为检察院可以主动依职权启动抗诉再审程序。

   但是我们必须清醒的认识到这种职权主义的监督方式与现代法治国家法治精神之间存在着冲突，这种监督、救济方式动摇了以意思自治、私权处分原则为基本内涵的民事诉讼的基础，而且在很大程度上构成了对当事人诉讼权利的妨害与侵犯。同时它也违背了审判权行使过程中的既判力理论，破坏了既有的社会关系和平衡格局。综上所述，笔者认为，法律必须应对检察机关不断自我扩张的抗诉再审启动权予以必要的限制。具体表现为：检察机关只对刑事、行政案件以及涉及国家利益和社会公共利益的民事案件有权提起抗诉，对一般的民事案件无权启动再审程序。

  （二）对审判权行使进行规范的内部进路

从法院内部而言，为了确保审判权行使过程中的公正，防止法官对审判权力的滥用，我们应加强法院内部规范机制建设，即建立健全以权力制约权力的规范机制，有效地防止和遏制审判权行使过程中滥用审判权现象的发生。在实际工作中，对审判权行使进行内部规范常采用以下进路：

1、各级法院通过制定司法解释等规范性文件的进路对审判权行使的情况进行规范。

在我国的立法过程中，长期以来秉持着“宜粗不宜细”的立法理念[⑨]，在所制定的各项法律中，多是原则性和宣示性的规定，可操作性和可执行性的规定有很大的欠缺。（我国的各项法律往往比其他国家地区的类似法律条文少，如我国的民商事审判权行使的程序性基本法律——《中华人民共和国民事诉讼法》仅200余条，而我国澳门特别行政区的民事诉讼法就有1000多条。）。

我国当前正处于社会关系剧烈变革的时代，社会矛盾日益纷繁复杂，“法院不得拒绝作出裁判”的司法原则使人民法院在行使审判权的过程中遇到的法律未明确规定社会问题日益纷繁复杂。在不存在判例指导制度的情况下，仅仅依靠个案法官的自由裁量，往往会形成“同类案件不同判”的情况，激化业已存在社会矛盾，并使社会舆论对审判权行使的合法性提出质疑。

在立法进程严重滞后和法律条款内容单薄的现实情况下，长期以来，特别是审判方式改革以来，最高人民法院及各级人民法院针对审判权行使面临的实际问题出台了大量的规范性文件，对审判权的行使从实体和程序方面进行了有效地规范。可以毫不夸张的说，在当前中国的法律体系中，如果抽掉了这些法院内部的规范性文件，审判权就要面临能否正常行使的问题，而不是如何规范审判权行使的问题。

2、通过本院独任审判员合议庭、审判委员会和上诉审、再审法院等各级审判组织的正常运作，对审判权行使的情况进行规范。

   这是宪法和法律规定的审判权规范基本进路，也是最为符合审判权行使基本规律的进路。长期以来，通过各级审判组织的正常运行，在实际审判活动中有效地规范了审判权的行使。当然，在实践中也存在部分合议庭乃至审判委员会评议流于形式，上诉审法院对一审法院直接进行个案的判前指导、申请再审难问题长期存在等不规范情况。全国人大已经或正在进一步完善相应法律法规，最高人民法院也多次对此作出了明确而细致的规范意见。这种规范的进路也正在发挥着越来越大的作用。

3、通过案件审判监督管理工作的全面开展，对审判权行使的情况进行规范。

审判权行使的质量是审判工作的生命线，是实现司法公正的基础。而审判质量监督管理工作则是审判质量好坏的“检验阀”、“修正剂”，对提高审判质量具有至关重要的作用。随着我国司法改革的推动，案件审判质量监督管理工作正在成为人民法院规范审判权行使的重要进路，也在试点法院发挥了重要作用。[⑩]

  三、对规范审判权行使的进路分析

笔者认为，上述多种多样的规范进路，比较全面的涵盖了现存和可能存在的各种进路，应该看到他们都对规范审判权的行使起到了一定的积极作用。但是当前我国法院审判权行使的现状却又说明上述规范进路并未实现他们的目标。这就需要我们对其中的原因进一步加以分析。

我们应该清醒的认识到，审判权独立行使的特点，决定了在审判权具体行使的过程中，单纯的事后规范是无法产生明显地作用的，而规范审判权行使的进路又一定不能以侵犯审判权的独立行使为代价。

通过研究分析，我们就会发现，针对审判权行使规范的标准是我们对审判权进行规范的各种进路顺利推进的基础。我们审判权行使实践也很好的说明了这一事实。，《民事诉讼法》修改后民事审判监督制度全面改革的顺利推行，是对这一问题最好的说明。正是修改后的《民诉法》在审判监督程序问题上，一改原有的立法方针，对申请再审的事由和再审启动的条件、程序等审判权行使问题做出了较为细致的法律规定，加上最高人民法院在不到3年的时间内根据再审审判权行使过程中出现的新问题，先后出台了《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》两个司法解释，各省高院也对相关问题展开了深入细致的调研，并总结出台了大量规范意见，从而进一步明确了审判监督程序中审判权行使所应适用的规范标准。

特别是在“宜粗不宜细”立法理念及现状难以根本改变的现在（如2009年年末出台的《侵权责任法》这一被众法学大家评价为“民法中起支架作用的法律”，却不足百条，甚至连改变原法律规定后具体赔偿项目的计算办法都没有规定），各级人民法院，特别是最高人民法院和各省高院，不应顾及所谓“学者”反对所谓“司法机关行使立法权”的言论，充分发挥专业知识特长，用足用好对下级法院的业务指导权限，大胆实践，勇于探索，全面制定和发布各种形式的规范审判权行使的规范标准，从而进一步推进我们这个欠缺司法传统的国家的司法传统的逐渐形成。

结语

有了明确的规范标准，我们才有可能真正客观地对审判权是否正确行使做出评判，也才有可能通过各种进路对审判权的行使进行有效的规范。同时，有了明确的规范标准，审判人员在行使审判权的过程中，也更有可能真正合法的行使审判权，从而避免其他国家、社会权力对审判权不当干预的可能性，从而真正实现人民法院依法独立行使审判权，实现社会正义的终极目标。