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陈旗红:论行政不作为案件中的举证责任

发布时间:2013-07-09 10:09 来源:张湾区人民法院 阅读:2223

   

论行政不作为案件中的举证责任

行政诉讼中,被告对被诉的具体行政行为的合法性承担举证责任是基本规则。但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条规定:原告对下列事项承担举证责任,其中第二项就是“在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实”;也就是说,原告起诉被告不作为,他就应当提供证据证明自己在行政程序中曾经向行政机关提出过申请,否则其要求被告履行法定职责就失去了基础。这是法律规定原则。但针对某一些案件笔者认为对于不作为案件的举证责任的分担,不能一刀切,必须根据案件的具体情况进行具体分析。

一、行政不作为举证责任的概述

“举证责任”的概念最早是在民事诉讼法中使用,德国研究举证责任的大师罗森贝克称举证责任是“民事诉讼之脊椎”。一般认为是指“当事人及其利害关系人必须在诉讼中经常思考证明责任,同时还要搞到应当提供的证据”。举证责任作为一项诉讼制度,最早出现在罗马法中,罗马法对民事审判中的举证责任确定了两条规则:(1)原告一方负举证责任,(2)每一方当事人对其陈述所主张的事实,有提供证据证明的义务,否定的一方,没有举证责任,即主张之人有证明义务,否定之人则无之。行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度,我国行政诉讼法中举证责任的概念存在行为责任说、结果责任说和双重含义说等不同的观念,而多数学者赞同双重责任说,认为行政诉讼举证责任应当从行为与后果两个方面来加以解说,也就是指在行政诉讼中,事实主张者应当提供证据的责任,且在案件事实真伪不明时,由承担举证责任的一方当事人承担不利的诉讼后果。这种观点实际上包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任双重含义。

总的说举证责任就是提出支持自己诉讼请求的责任。若不承担此种责任,那在诉讼中就会有败诉的可能。具体而言。在行政诉讼中,举证责任主要在被告,即行政机关这一方。主要原因就是因为在行政诉讼中争议的主要问题就是行政机关作出的具体行政行为是否合法或者合理,此时应由行政机关举出证据证明自己行为的合法性和合理性。若不然,则很有败诉的可能。但是也有例外,即行政相对人是因行政机关的不作为而提出诉讼,此时则由原告举出证据,证明自己的的合法权利因行政机关的不作为而受到损失  行政诉讼法之所以确立由被告负举证责任,其基本根据是:(1)行政诉讼所要解决的核心问题是被诉具体行政行为的合法性,而被诉具体行政行为又是由行政机关单方作出的,因而,由行政机关举证证明其所作出的具体行政行为合法,符合公平合理原则。(2)根据正当法律程序的要求,行政机关必须“先取证,后行为”而且还必须根据明确的法律规定,才能对相对人作出具体行政行为。(3)被告行政机关的举证能力要比原告强。(4)与原告相比,被告行政机关对所作出的具体行政行为的根据等有更充分的了解。

二.行政诉讼中举证责任分配有明显的特殊性

1、举证责任的分配是法律按照一定的标准,规定应当由哪一方当事人对诉讼中的相关事实提供证据加以证明,否则就应当承担败诉后果的问题。行政诉讼法第32条规定:被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这是对原告诉被告作为案件的举证责任分配。但《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条进一步又规定:“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对诉具体行政行为合法性的举证责任。”故行政诉讼中举证责任分配有明显的特殊性。谁主张谁举证是民事诉讼分配举证的基本规则。而在行政诉讼中,被告对被诉的具体行政行为的合法性承担举证责任是基本规则。原告只在特定情况下对特定情况承担举证责任。

2、原告对下列事项承担举证责任

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条规定:原告对下列事项承担举证责任:1、证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;2、在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;3、在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;4、其他应当由原告承担举证责任的事项。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4、5条作了两处重大修正。第4条规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外:1.被告应当依职权主动履行法定职责的;2.原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。”该项规定对在诉被告不作为的案件中由原告证明已提出申请的事实的规定,进行了更为严格的限制。按我国行政诉讼法第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定,行政诉讼案件的举证责任一般在被告。需要指出的是,被告的举证责任应仅限于对具体行政行为的合法性,并非行政诉讼中所有待证事实的举证责任都在被告,比如行政赔偿案件中原告的损失、不为案件中原告在行政程序中曾提出过申请等事实的举证责任就在于原告。

行政机关不作为在实践中按行政行为启动主体的不同,一般分为两种方式,一是经相对人申请后行政机关不作为(以下简称需申请不作为),另一个就是行政机关应当依职权主动作为而不作为(以下简称依职权不作为)。依最高人民院院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)第四条第二款的规定,一般人认为,需申请不作为案件,原告应提供其曾在行政程序中提出过申请的证据;依职权不作为案件直接由被告就其不作为的合法性举证,免除原告的举证责任。笔者认为,对前一类型案件的举证责任理解没有问题,但对依职权不作为案件的举证责任理解有些机械,原告在此类案件中仍应该承担一定举证责任。如制止犯罪维护群众生命财产安全是公安机关的法定职责,行政相对人若以公安机关未及时赶到抢劫现场制止抢劫行为使其人身、财产权益受到损害,起诉公安机关不作为违法并要求赔偿。如果公安机关明知抢劫正在发生而不制止或不出警或不及时出警,判其不作为违法并赔偿没有任何问题。但若事实上公安机关根本没有接到报案通知,不知抢劫事实的发生,此时要求公安机关承担不作为的责任显然不合常理,因为这种情形下公安机关根本不知如何作为。但若严格按照《规定》第四条第二款的规定执行,公安机关就处于一种不知如何进行举证的尴尬境地。消防机关没有接到报警导致无法及时救火,若被相对人以不作为诉至法院也会遇到这种问题。之所以出现这种现象,笔者认为,在于行政机关依职权产生的义务一般情况下,只是一种抽象意义上(法律上或应然的)的义务,要想把它转化为具体(现实的或实然的)的义务,还必须借助特定的法律事实(公安、消防案中的报警行为)来成就。所以,依职权不作为案件中,原告还需在以下两方面承担举证责任:一是发生了将行政机关法律上的义务转化为现实义务的特定法律事实,比如抢劫、失火;二是行政机关对这一事实是知道的或应当知道的,如行政执法人员在案发现场、接到报警或通报。

3、被的责任,被诉行政主体是否具有作为义务,由被告对其法定职责的范围承担举证责任。行政不作为的含义在于该为而不为,其构成必须以行政主体负有法定作为的义务为必备要件,没有作为的义务则不构成行政不作为,而法定的作为义务是基于其是否具有相应的行政管理职能即法定职责,而法定职责的范围来自法律、法规、规章以及其他规范性文件中的规定。在审判实践中,相当一部分被告认为其不具备被诉及的法定职责,对这一消极的事实,如由原告承担举证责任,原告将面临举证能力不足的问题,因为多数原告来自社会的弱势群体,经济能力、文化水平、法律知识有限,文件资料缺乏,不一定全面了解行政机关的职权范围。而被告处于优势地位,掌握和控制有关规范性文件,了解本部门的职权范围,由被告对此承担举证责任可以实现诉讼的真正平等。行政机关不仅基于法定职责而具有法定作为义务,还基于先行行为而具有法定作为义务。如公安机关要求受害人出庭作证,公安机关就应当有义务保护其人身安全,为此对“公安机关要求受害人出庭作证”这一先行行为的事实由原告承担举证责任,这与依职权行为而不作为案件的举证责任相符合。另外,行政机关可基于行政合同、行政承诺行为而产生行政的约定作为义务,如行政机关不履行该义务,则构成行政不作为。对此,原告对“存在行政合同、承诺的事实”承担举证责任,被告对“已经履行合同、承诺的事实”承担举证责任,这充分体现了权利主体主张权利理应承担举证责任的要求。被告应当对该不作为行为合法有据或不作为具有正当理由负举证责任;原告应当对其申请内容及形式真实合法负举证责任行政机关所作出的具体行政行为,是基于一定的事实,依据有关法律规定,按照法定的程序,在一定期限内作出。如果没有一定的事实和法律根据,或者虽有一定的事实而不符合有关法律规定的要求,被告即有正当理由而不予作为,其不作为行为并不违法;如果有一定的事实和法律根据,被告该作为而不作为即为违法。为此被告应当提供有关证据及规范性文件,说明其应作为行为必须具备的法定要件、相关手续及履行期限、程序,证明原告不符合条件的事实。原告认为被告不作为违法,应当具有一定的理由,证明被告具备应该作为的法定要件,一些法律及规范性文件对依申请行为的行政行为中有关申请行为规定了具体要求,故笔者认为,应根据行为的主体确定举证责任,因而原告首先对其申请内容的真实合法性负举证责任;其次对其申请形式符合法定形式要件举证。如果原告仅提出申请,而申请不符合申请条件(即内容不真实或形式不合法),被告即有理由不予作为。例如:原告凭申请书未能提供有效证据向民政局申请领取救济费,民政局以其不符合办理条件为由未予受理,而致原告起诉,在诉讼中被告应当举证领取救济费所依据的相关规范性文件及原告申请不符合条件的事实根据,原告应当举证其符合条件的申请材料。对此该举证责任分配充分体现行政诉讼的公平合理

三.不作为案件的的几种情形

在起诉被告不作为案件中,从含义上分解。广义上的不作为可以分为拒绝和不予答复两种情形,对于拒绝行为的合法性有些事项应当由行政机关承担,有些事项应当由原告承担,对于不予答复的不作为案件的举证责任根据下一层次的分析进行。

对于不予答复的不作为案件,应当根据依职权和依申请两种情况分别进行。1、对于依职权的不作为,对其不作为的合法性原则上应当由行政机关来承担,2、对于依申请的不作为行为根据下一层次的分析进行。

对于依申请的不作为案件的举证责任,应当根据不同的举证事项、经历的不同行政程序来分别承担不同的举证责任。一是以不同的举证事项而言,对于提出申请的事实,应当由原告承担举证责任,但是由于行政机关受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出申请的事实,应当由原告合理说明的,由被告承担举证责任;对于依申请的不作为行为的合法性一般应当由行政机关来证明,在特别的情况下免除举证责任。原告对于申请事项未得到答复有要求说明理由的权利,同样,行政机关亦有答复义务。如果行政机关对于依申请的事项未予答复,视为拒绝,行政机关应当承担举证责任证明其不作为的合法性。例外地,如果行政机关对于申请事项没有答复义务的情况下,免除行政机关的举证责任。二是对不同阶段的行政程序而言,如果行政机关在接受申请的过程中,已经经历了若干的作为阶段,则对于申请是否符合法定标准,不作为行为的合法性等原、被告双方均负有举证责任。

被告不作为案件多属依申请行政行为,此种行政行为的作出须以公民、法人或其他组织提出申请为前提,没有申请人申请,行政机关不得从事该行为,因此对依申请和行政行为,既然原告起诉被告不作为,他就应当提供证据证明自己在行政程序中曾经向行政机关提出过申请,否则其要求被告履行法定职责就失去了基础。不过,只要原告证明其提出过申请,被告就应当证明其不作为符合法律规定。值得注意的是,起诉被告不作为案件中,由原告承担举证责任的情形仅限于依申请行政。

四.举证期限

举证时限,是指法律规定或法院仲裁委员会指定的当事人能够有效举证的期限。举证时限是一种限制当事人申诉与诉讼的行为。如果当事人没有在法律规定或仲裁委员会、法院指定的期限内提交证据的,视为放弃举证权利。逾期举证的仲裁委将不予组织质证。因此不予质证实际是否定了逾期证据作为裁判的依据。另外《证据规定》还明确了举证时限届满后,当事人所提交的证据如果不是新的证据,将不予采纳。《证据规定》中规定了确定举证期限的两种形式,一是当事人协商,二是人民法院指定。33条第三款规定,“人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”明确规定了人民法院指定举证期限的有效期间及计算办法,但实践对该规定仍有不同意见。由于个案的特殊情况,有的适用三十日规定显得过长,而有的又显得过短。《证据规定》33条关于三十日举证时限的规定是举证时限最短时间的规定,既有利于充分保护当事人的诉讼权利,又能够加快诉讼的进程。但应作以下完善:规定举证时限的上限。虽然司法实务中的绝大多数审判人员为提高诉讼效率,缩短办案周期,都尽可能把举证时限靠近三十日的最低规定,但仍不能排除个别司法人员利用该条规定的缺陷为给某一方当事人提供非法的诉讼便利,使另一方当事人丧失平等对抗的机会。如将举证时限指定得过长,九十日、一百二十日等。鉴于此,该条可修改为“指定的期限在三十日以上,六十日以下”。

五 法律后果

行政机关的作为行为是行政行为,而他的不作为行为同样是一种行政行为,是特殊种类的具体行政行为。在行政不作为行政诉讼中,如果把举证责任全部落在原告身上,就可能是被告确实违反了法定职责,这就对被告不履行法定职责的行为未经司法审查先下了违法的定义,原告对被告行政机关违反法定职责需进行举证。然而,原告对于行政主体的法定职责及其规定并非都有所了解,要求其承担全部举证责任有为其难,这也不符合法律关于行政诉讼对被告具体行政行为合法性审查,被告负举证责任的规定。因此,在行政不作为诉讼中,已启动行政责任范围是有限的,即原告只应当证明其“提出申请”,已启动行政程序,及被告“不受理”、“逾期不予答复”等事实。

被告为什么“不受理”、“逾期不予答复”,没有履行应尽的法定职责,这种不作为是否合法的事实依据和法律依据,则应由被告对其不作为是否符合法律规定承担举证责任。有人认为在经行政相对人申请不作为行政诉讼中,人民法院主要是审查原告提出申请是否符合法定条件只有原告才能提出申请是否合法的证据。笔者认为,人民法院在审查行政不作为案件时,应当将被告不作为是否合法作为审查重点,只要原告证明提出过申请的事实,举证责任即发生转移,对被告不作为是否合法的举证责任,则由被告承担。如原告向工商行政管理部门申请颁发营业执照,原告只要向人民法院举证证明已向工商行政管理部门提出过办照申请,被告在法定期限内未予受理或逾期不予答复等事实,则被告应举证证明原告的申请不符合法定条件,原告未履行申请义务,是否具有该法定职责,及无法履行的客观因素等。

在行政不作为行政案件中,笔者认为被告对应负的举证责任适用此举证期限的规定,不举证或逾期举证视为其主张没有证据、依据,法律不予支持。《行政证据规定》第七条第一款规定:“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供,逾期提供证据的,视为放弃举证权利。”原告不能如期提供证据的,应认定起诉被告不作为理由不能成立,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

 我国行政诉讼法有关举证责任的规定,局限于行政机关的作为行为,而对不作为行为的举证责任法律没有明确规定。